编者按：某食品生产企业在有限空间清淤作业过程中发生事故，造成四死一伤。事故发生后，公安机关以重大责任事故罪立案侦查，食品生产企业负责人王某、受托作业企业负责人李某及作业现场负责人张某均被采取强制措施。我所欧阳玉勇律师接受委托，为该食品生产企业负责人进行辩护，经过不懈努力，最终获得不批捕、缓刑的较好辩护效果。重大责任事故罪是典型的行政犯，本案能够全面反映行政犯的特征以及行政犯在司法审判中存在的疑难问题，对于理解行政犯及其辩护，具有重要研究价值。
自2015年起，本案受托作业企业B公司与本案作业现场负责人张某多次合作承接食品生产企业A公司的清淤工程。2017年3月30日，A公司通知张某前来清理污水池，张某随即通知了B公司的b1。2017年4月3日上午，张某与b1以及临时雇请的b2乘坐B公司的吸污车到达A公司。王某与张某等人碰面后口头达成了清淤作业协议。随后张某等人来到污水池开始作业。期间张某和b1安排b2进入5号污水井内清污，致使b2中毒窒息倒在井内。b1见状下去施救，也中毒倒在井内。张某下井救人未遂后上来大声呼救，A公司工作人员a1、a2、a3等人闻讯前来救助，其中a1、a2、a3相继下井后均中毒栽倒在污水里。后A公司员工数人将b1救出，b2、a1、a2、a3四人均已死亡。
事故发生后，该市安全生产监督管理局委托专家组对本次事故进行了技术鉴定，认定两个阶段的事故性质为：清淤劳务人员b2作业期间，未按安全操作规程操作，造成中毒昏迷后溺水窒息死亡， b1中毒受伤，属中毒和窒息性生产安全责任事故；A公司因救援引发的三人中毒昏迷后溺水窒息死亡，属因救援造成的中毒和窒息性次生生产安全责任事故。该市安全生产监督管理局牵头成立的事故调查组认定：张某在事故当天没有配备防毒面罩、安全绳索等防护用品，违章组织指挥清污作业和应急救援，对此次事故负直接责任。李某作为B公司的法定代表人，没有在公司建立安全生产责任制和安全管理制度，没有组织制定并实施本单位的生产安全责任事故应急救援预案；没有按照国家安监总局59号令，制定有限空间作业安全生产制度及规程，没有配备相关的呼吸器、防毒面罩、安全绳索等应急装备和器材；没有保证安全生产所必需的资金投入，违反《安全生产法》第十八条的有关规定，对本次事故负主要负责人责任。王某作为A公司的法定代表人，没有在公司建立健全安全生产责任制，没有按照国家安监总局59号令的规定,组织制定有限空间作业安全责任制度、审批制度等安全生产制度及规程，进行有限空间辨识，制定污水池清理作业等应急救援预案并演练；没有配备相关的呼吸器、防毒面罩等应急装备和器材，没有进行有限空间作业专项安全培训，没有保证安全生产投入的有效实施；事故当天，没有审批污水池清理作业方案，督促、检查污水池清理作业安全管理工作不到位，违反《安全生产法》第十八条的有关规定，对此次事故负主要负责人责任。
公诉机关指控
公诉机关认为，被告人张某、李某、王某在生产、作业中违反安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故，情节特别恶劣，其行为构成重大责任事故罪。三被告人到案后如实供述其犯罪事实，均系坦白。
本案伤亡人数较多，系较大事故，法定刑在三年以上七年以下。接受委托后，辩护人反复审查了全部案卷材料，调取了相关无罪证据，经研判认为，本案具有无罪辩护空间，但为充分维护委托人利益，同时也进行了罪轻辩护，并建议委托人做好民事赔偿等善后工作，为案件处理减少阻力。在有力的无罪辩护和细致的证据辩护的基础上，为委托人争取了自首情节，加之前期较好的善后工作，公诉机关、审判机关虽未支持无罪意见，但最终仍取得了不批捕，判处有期徒刑两年、缓刑两年的较好效果。
所谓行政犯，是指违反行政法律法规的行为，因具有“严重的社会危害性”而“触犯刑法”并且“应受刑罚处罚”。行政犯以违反行政法律法规为前提条件，因而该类犯罪具有行政违法和刑事违法的双重属性。故而，在论证是否构罪时，尚须着眼于是否违反行政法规范。
本案中，2018年7月4日，该市安全生产监督管理局对A公司作出《行政处罚决定书》，处罚依据是《安全生产法》第四十六条、第一百零九条第二项 ，认为A公司违反了安全管理规范。然而，2019年10月21日，该市应急管理局作出《撤销行政处罚决定书》，认为原处罚决定适用依据错误，对原决定予以撤销。显而易见，行政机关推翻了原处罚决定对A公司违反安全管理规范的认定，实质上对 A公司违反安全管理规范予以了否认，故而，王某成立本罪失去行政违法前提，其依法不成立本罪。
包括本案在内的行政犯场合，应当尤其关注刑法谦抑理念。试想一个连行政违法都不成立的行为，何以需要动辄启动刑事追诉？这当然是刑法谦抑理念在定罪环节的体现。在行政犯场合，不仅定罪环节需要践行谦抑理念，量刑环节也应践行刑法谦抑理念。也就是说，如果未经行政处理而径直动用刑事手段的情形下，如果被告人最终被定罪，应尽量不对其判处刑罚。因为被告人主观上违法性认识程度低、主观恶性小，其行为客观上的社会危害性小。故即使认为构罪，也宜对被告人免予刑事处罚。
既然成立行政犯需要行政、刑事双重违法，自然要找到相应的行政法依据，并且应当尽可能找到指向性更强的规范。
具体到本案，成立本罪，须行为与损害结果之间具有因果联系，且因果联系应当具有相当性。上世纪60年代，由于公害事故的增加，而以往过失犯罪的责任追究一般仅限于导致后果的直接行为人，对于管理者和发布命令的领导者通常难以追责，导致处罚结果有失公正。日本学者提出了监督过失理论，该理论主要用于业务过失类犯罪，适用的主体一般为管理者和领导者，监督过失的因果关系就是间接因果关系，监督者的过失行为并不是导致危害结果发生的直接原因，被监督者的过失行为是危害结果产生的直接原因，由于中间项的存在，监督者的行为与危害结果之间是间接性的。这都可与本案中王某的身份地位、以及行为是否构成重大责任事故罪相对应适用。虽然监督过失理论的提出和运用认定了责任事故中地位较高者的过失责任，减少了责任事故的发生，但从另一方面来看，它在很大程度上也扩大了处罚范围，因此，应当尽量准确把握监督者是否违反注意义务，以及违反注意义务的程度，适当限定因果关系的成立范围。具体到本案，基于清淤作业的发包情形，本案王某的注意义务并非调查报告或起诉书中的模糊指控，应当明确为《工贸企业有限空间作业安全管理与监督暂行规定》（国家安全生产监督管理总局第 59号令）第二十二条第一款的规定：“工贸企业将有限空间作业发包给其他单位实施的，应当发包给具备国家规定资质或者安全生产条件的承包方，并与承包方签订专门的安全生产管理协议或者在承包合同中明确各自的安全生产职责。工贸企业应当对承包单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。”抽象来讲，包括三方面的注意义务：一是“发包给具备国家规定资质或者安全生产条件的承包方”，二是“与承包方签订专门的安全生产管理协议或者在承包合同中明确各自的安全生产职责”，三是“定期进行安全检查”。
针对第一项注意义务。该市人民政府“4・3” 较大中毒和窒息事故调查组于2017年7月5日作出的《“4・3”较大中毒和窒息事故调查报告》载明：经调查，B公司经营范围内的吸污车清理化粪池及化油池，高压车疏通管道、污水池清理等业务，国内目前没有行政许可和从业资质的法律法规规定。基于此，王某只能把清淤作业发包给具备安全生产条件的承包方。在此问题上，王某的动机与规定的要求高度一致，其从未指派自己公司员工从事清淤作业，而是花钱请专业队伍来做，意图避免事故的发生。B公司具有一定规模，设备齐全，人员经验丰富，作业过程规范，而且前三次合作都不存在任何问题，在王某或一般人看来，他请的这支队伍显然应当是符合要求了的。因此，其并未违反第一项注意义务。针对第二项注意义务。不可否认，此次清淤作业，王某因事务繁忙没来得及与B公司签订书面承包合同，当然，此处重点也在于明确各自的安全生产职责，而非合同形式。那么，他们是否明确了各自的安全生产职责呢？参照第三次清淤作业时双方签订的《清淤合同》，可知双方明确了各自的安全生产职责，且安全生产职责全部归于B公司。事实上，这也完全符合王某的想法，他从外面请队伍清淤，就是因为自己公司没有相应人员、设备，且该作业具有一定危险性，他想避免事故的发生。因此，王某也未违反第二项注意义务。针对第三项注意义务。王某在其笔录中明确表示其在离开公司前是安排了相关人员与清淤作业人员对接的，从相关证据也可得知，相关人员在清淤作业过程中确实也去看过几次，只是因其安全意识不够，未能提出有效督促、整改建议。客观来讲，因为他确实指派了其所信赖的相关人员对接，基于信赖原则，其并未违反此项注意义务。
应当来讲，王某为避免事故的发生，做了力所能及的很多甚至所有努力。但不幸的是，事故还是发生了。显而易见，王某的行为与损害结果不存在因果关系， 更不存在相当因果关系，指控其成立重大责任事故罪欠缺因果关联这一要件。
司法实践中，尤其在行政犯领域，因未注意行政法依据而导致司法认定陷入误区的现象普遍存在。如在笔者此前承办的数起非法占用农用地案件中，通俗意义上认为林地是物理概念，但其实际是法律概念，应以《森林法》第三条，《森林法实施条例》第二条、第三条为准，认定涉案土地是否属于林地，有且只有两种方式：一是提供涉案土地的权属登记证书，证实涉案土地是乔木林地、竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地等其中的一小类或抽象的大类；二是虽不能提供权属登记证书，但提供经县级以上人民政府批准且对外公布的划分林地的正式文件，证实涉案土地确在被政府正式规划为宜林地的范围之内。
司法实践中，以鉴代诉、以鉴代审问题突出，而具体到行政犯，则体现为行政机关的调查报告和临时专家组出具的鉴定报告，本案也不例外。
我国2012年《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”2019年，应急管理部、公安部、最高人民法院和最高人民检察院印发《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》，对事故调查报告在刑事诉讼中作为证据使用作了初步回应。《办法》第25条规定：“在查处违法行为或者事故调查的过程中依法收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料以及经依法批复的事故调查报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用。2021年新《刑事诉讼法》对调查报告的使用进行了限定，即“报告中涉及专门性问题的意见,经法庭……可以作为定案的根据。”最高人民检察院颁发的检例第95号案件中也明确指出：“调查报告对事故原因、事故性质、责任认定、责任者处理等提出的具体意见和建议，是检察机关办案中是否追究相关人员刑事责任的重要参考，但不应直接作为定案的依据，检察机关应结合全案证据进行审查，准确认定案件事实和涉案人员责任。”
行政机关的调查报告和临时专家组出具的鉴定报告不属于八类法定证据的任何一类，从现行规定来看，前后矛盾、相互冲突的问题明显，目前尚无相关规定从理论上彻底解决该问题，但这也为辩护提供了空间，就目前规定而言，以下几方面值得注意：一是2019年《办法》的规定只适用于安全生产犯罪案件，不能扩张为事故调查报告证据能力的一般规定；二是事故调查报告中仅“涉及专门性问题的意见”才能作为刑事证据使用；三是“经法庭查证属实，调查程序符合法律、有关规定”，相关意见才可作为认定案件事实的基础；四是出具相关调查报告、鉴定的行为是否属于行政确认行为、是否可诉的问题。
三大诉讼交叉案件的衔接机制一直是理论、实践中的疑难问题，但因其属于程序性问题，并无直接、明显价值，故在辩护中鲜有运用，但厘清其程序衔接，在特定案件中却有一定启发意义，甚至能够起到决定性作用。例如本案行政机关作出处罚决定后又予撤销，这不符合行刑交叉案件的办理流程，那么我们就有理由推定该行为不构成行政违法，并基于此进行无罪辩护。
《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发【2011】8号）第三条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”结合司法实践中的相关做法，可以明确：1.行政机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。2.当行政责任内容与刑事责任内容具有相同的法律效果时，如行政责任已先行承担，则在刑事责任中应予以折抵；如刑事责任已先行承担，则刑事责任吸收行政责任。当行政责任内容的法律效果与刑事责任内容的法律效果不同时，行政责任与刑事责任应分别适用。
欧阳玉勇，中共党员，预备役中尉军官，湖南龙冠律师事务所执业律师、合伙人。长期专注刑事辩护、重大争议解决及新能源、房地产领域的企业法律顾问服务和研究，系长沙市先进能源材料产业链法律服务团成员。在刑事领域，办理了以经济犯罪和职务犯罪为主的案件逾百件，其中不乏全国及省内具有重大影响的案件。
文字：欧阳玉勇
审核：谭 文 健
