手淫、口淫、肛交行为不是刑法意义上的“卖淫”

发布于： 2025-05-20 09:28

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摘要：只有手淫、口淫、肛交而无性交的“卖淫”行为，仅属于行政违法，不属于刑法意义上的“卖淫”，相关行为人不构成组织卖淫罪或协助组织卖淫罪。

关键词：手淫口淫肛交组织卖淫罪

一、问题的由来

手淫、口淫是否属于刑法意义上的“卖淫”，刑事司法实践与理论均存在较大争议。两高于2017年7月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然在一定程度上解决了涉卖淫刑事案件中的部分争议，但对手淫、口淫是否为刑法意义上的“卖淫”没有作出明确规定。之后，最高人民法院法官周峰、党建军、陆建红、杨华在《人民司法》2017年第25期杂志上刊发的《关于<审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称“卖淫刑案理解与适用”）一文，该文就手淫、口淫、肛交等行为的定性主要观点是：

1、手淫不属于刑法意义上的“卖淫”。该文认为，公安部于2001年2月18日作出的公复字[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。公安部的这一批复，可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。

2、肛交、口交均属于进入式性活动，从传播性病的角度看，均可引起性病的传播，因此不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

前述作者以最高人民法院法官名义发表该文以后，很多网络媒体以“最高人民法院权威解读”等进行报道，由此，一些地方法院认为这是最高人民法院的观点，并出现一些将口交行为认定为刑法意义上的“卖淫”的案例。笔者认为，周峰、党建军、陆建红、杨华发表的《卖淫刑案理解与适用》一文不代表最高人民法院的观点，不能作为司法实践中的裁判依据，理由如下：

首先，该文是周峰、党建军、陆建红、杨华以个人名义发表，最高人民法院只是作者的工作单位，不是最高人民法院的单位作品，不能代表最高人民法院的观点，只是作者的学术观点。

其次，该文一方面认为司法解释对刑法不应进行扩张解释，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，一方面又认为不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。这种观点上的相互矛盾，也说明该文的学术观点不能形成逻辑自洽。

最后，《立法法》第十一条规定，有关犯罪和刑罚的事项只能由法律规定。刑法中的卖淫，一般是指提供性交服务并收取财物的行为，手淫、口淫、肛交不属于传统意义上的性交，这也是强奸罪与强制猥亵罪的区别之所在，因此，如果将手淫、口淫、肛交行为界定为刑法意义上的卖淫，属于对刑法中卖淫的概念作出规定，涉及罪与非罪，根据立法法及罪刑法定原则，只能由法律作出规定，司法解释无权作出扩张解释。目前，法律没有将手淫、口淫、肛交行为认定为刑法意义上的卖淫，司法解释也未对此作出解释，最高人民法院法官的观点显然不属于有权解释，不能作为裁判依据。

二、不认定“口淫”为刑法意义上“卖淫”的司法裁判及观点

前述《卖淫刑案理解与适用》发表以后，也有不少检察机关认为“口淫”不属于刑法意义上的“卖淫”，并据此作出不起诉决定，笔者检索威科法律先行，以口交、口淫、不起诉为关键词，检索出以下案例：

序号	案号	出具单位	本院查明	本院认为
1	武检刑不诉〔2021〕29号	福建省武平县人民检察院	2019年6月，被不起诉人周某某与钟某甲商议合伙经营武平县恒越休闲中心，经营场所为武平县紫金大酒店四楼、十六楼，后同月11日，钟某甲叫廖某某出面担任该中心的法人，且将合伙人由原先的廖某某、钟某甲、温某某变更廖某某、钟某怡。经对营业场所重新装修后，被不起诉人周某某雇请王某甲担任该休闲中心店长，雇请杨某某担任十六楼的现场主管。2019年11月3日起，为牟取利益，被不起诉人周某某组织王某甲、杨某某等人招募了女技师在十六楼的休闲中心提供288元的“手交”服务、468元的“口交”服务。2019年12月23日，武平县公安局平川派出所民警接群众匿名举报后，对该休闲中心16楼进行现场冲击，并现场查获女技师王某乙、叶某某、黎某某以及相应被服务的刘某某、石某某、连某某，并查获记录技师提供色情服务的记录本。经统计，至案发，该十六楼的休闲中心安排女技师至少为23人提供“手交”服务、为139人提供“口交”服务。	目前刑法、立法解释、司法解释均没有对卖淫的含义作出解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此本案中涉及的“手交”、“口交”行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，周某某的行为不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对周某某不起诉。
2	杭检诉刑不诉〔2020〕28号	福建省上杭县人民检察院	2015年11月，周某某租用上杭县紫金大道1号紫金大酒店五楼经营“休闲会所”，2017年开始，被不起诉人余某某参股经营该会所，负责财务、物品采购、发放工资等事宜。该会所于2017年开始组织女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务，从中牟利，并于2019年1月14日晚被公安机关查获。认定上述事实的证据如下：1.上杭县公安局扣押的电脑主机、手机、保险柜等物证；2.上杭县公安局提取的上杭县休闲会所承包经营协议、原始营业报表等书证；3.证人汤某某、王某某、李某某等人的证言；4.被不起诉人余某某的供述和辩解；5.上杭县公安局制作的现场笔录及照片、辨认笔录及照片；6.上杭县公安局出具的户籍证明、到案经过等证明材料。	目前尚无法律规定“口交”为卖淫行为，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，余某某的行为不认为是犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对余某某不起诉。
3	杭检诉刑不诉〔2020〕13号	福建省上杭县人民检察院	2017年5月，袁某某、邓某甲、邓某乙、曾某甲共同出资在上杭县镇村大厦楼经营“金榜足浴会所”，邓某丙是工商登记的经营者。2018年5、6月间，被不起诉人黄某某与邓某甲、邓某乙、闵某某、张某甲等人商量，决定会所增加女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务。后被不起诉人黄某某担任该会所的店长，负责会所日常事务管理。“金榜足浴会所”组织女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务，从中牟利，并于2018年12月28日晚被公安机关查获。	本院认为，目前尚无法律规定“口交”为卖淫行为，根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，黄某某的行为不认为是犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。
4	永检公诉刑不诉(2019)132号	浙江省永康市人民检察院	2018年3月份至2018年9月30日，高某某（另案处理）在永康市街道路号经营足疗会所，提供 “胸推”、“口交”、“口爆”等服务项目，并雇佣冯某某（另案处理）在会所内负责安排女技师上钟、招揽嫖客等工作，雇佣被不起诉人赵某某负责收银工作。现查明，该会所有刘某某、叶某某、宋某某、王某某、陆某某、杨某某共计6名女技师。2018年9月30日晚，女技师刘某某向徐某某前提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师杨某某向吴某某提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师叶某某向周某某提供“胸推”、“口交”服务一次；女技师陆某某向王某某提供“胸推”、“口交”服务一次。	被不起诉人赵某某在其工作的**足疗会所组织多人提供“胸推”、“口交”、“口爆”等非“性交”色情服务，目前认定“胸推”、“口交”、“口爆”系刑法意义上的卖淫没有法律依据，根据罪刑法定原则，对赵某某的行为不应认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对赵某某不起诉。
5	渝津检刑不诉(2020)Z254号	重庆市江津区人民检察院	2018年年底，被不起诉人邱某某和杨某某（另案处理）等人投资经营位于江津区大厦楼的洗浴中心，从事洗浴按摩。2019年3月左右，被不起诉人邱某某和杨某某决定增加了手淫项目，2019 年10月底，被不起诉人邱某某和杨某某增加了口交项目。2019 年12 月24 日凌晨，民警在重庆市江津区洗浴中心将进行手淫、口交等活动的人员抓获。	被不起诉人邱某某为他人进行手淫、口交活动提供场所，手淫、口交活动不属于刑法意义上的性关系，现有法律规定也没有将手淫、口交列为发生性关系的范畴。邱某某的上述行为，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对邱某某不起诉。
6	崆检一部刑不诉〔2020〕53号	甘肃省平凉市崆峒区人民检察院	被不起诉人解某甲于2018年6月20日从黄某某处承包经营本区“银海玉姿”足浴店，聘用董某某、温某某为收银员，贾某某、王某某为前厅接待，招募卫某某（已行政处罚）为“养生技师”从事色情服务，以1588元、1088元、888元、788元、688元五种价格，向男性客人提供全裸陪浴、按摩、手淫、口交等性服务，以会员制招揽嫖娼人员马某某等人，直至2019年3月1日被公安机关查获。	平凉市公安局崆峒分局移送起诉认定的犯罪事实仍然不清、证据不足。被不起诉人解某甲在经营“银海玉姿”足浴店期间，虽有介绍、容留女性向他人提供有偿性服务的行为，但该行为是否属于刑法意义上的“卖淫”现行法律规定尚不明确，且店内从事色情服务人数未查清，综上全案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对解某甲不起诉。
7	珠斗检公诉科刑不诉(2019)34号	广东省珠海市斗门区人民检察院	2018年6月以来，位于珠海市斗门区镇村巷号的足浴按摩中心，有向男客人提供编号为F、F6、F8、F5、F3的按摩服务项目，这些按摩服务项目中有“打飞机”“波推”“口交”等色情服务，女技师在收费中提成约50%。被不起诉人方某某是足浴按摩中心股东，并拥15%的股份，负责日常管理工作，包括人员招聘、管理、客户接待、按摩服务项目介绍等。2018年6月11日23时许，民警在**足浴按摩中心内抓获方某某、秦某某等涉案人员，查获消费服务项目清单及结账单据等相关书证。	传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。故被不起诉人方某某的行为不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对方某某不起诉。
8	珠斗检公诉科刑不诉(2019)35号	广东省珠海市斗门区人民检察院	2018年6月以来，位于珠海市斗门区镇村巷号的**足浴按摩中心，有向男客人提供编号为F、F6、F8、F5、F3的按摩服务项目，这些按摩服务项目中有“打飞机”“波推”“口交”等色情服务，女技师在收费中提成约50%。被不起诉人秦某某是越越康足浴按摩中心的前台收银员，负责结账收银兼客户接待、按摩服务项目介绍工作。2018年6月11日23时许，公安民警在越越康足浴按摩中心内抓获方某某、秦某某等涉案人员，查获消费服务项目清单及结账单据等相关书证。	本院认为，传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。故被不起诉人秦某某的行为不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对秦某某不起诉。
9	珠香检公诉刑不诉(2018)286号	广东省珠海市香洲区人民检察院	自2018年3月开始，被不起诉人谢某某伙同他人在本市香洲区海港路19号三楼青之泉美容院，组织、容留女技师对外提供“胸推”“口交”“手淫”等色情服务，项目包括270元套餐（提供“胸推”服务）、330元套餐（提供“胸推”“口交”“手淫”服务），客人也可以为女技师买钟外出提供性交服务。2018年4月24日22时许，公安机关对该美容院进行检查，当场查获正在进行“胸推”“口交”“手淫”活动的三名男子王某某、李某某、龙某某和三名女技师唐某某、苏某某、杨某某，后又在海景酒店502房查获正在进行卖淫嫖娼的男子刘某某和女技师蒙某某。	被不起诉人谢某某组织、容留卖淫人数未达追诉标准；其组织多人对外提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确规定的情况下，应遵循罪刑法定的原则及刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法意义上的“卖淫”行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项、第一百七十七条第一款的规定，决定对谢某某不起诉。
10	深龙检刑不诉〔2019〕372号	广东省深圳市龙岗区人民检察院	2018年5月，犯罪嫌疑人郭某某其他两名股东“杨某甲”（绰号：老杨，情况不详，在逃）、全某某（已批捕）合股经营深圳市龙岗区龙城街道中心城龙潭路**养生会所，法人代表是杨某甲。郭某某作为股东负责招聘员工、现场管理、每天收取营业款、登记报表、发放工资等工作。在此期间，郭某某等股东雇用犯罪嫌疑人蒋某某、左某某、被不起诉人聂某某等人在该会所担任管理工作：其中蒋某某为部长，负责现场管理技师，给技师开会，并负责接待客人，安排房间；左某某为前台和收银，负责收钱，登记技师上钟情况，并接待客人，安排房间；被不起诉人聂某某负责作饭、打扫卫生，并负责监管财务情况，每天需要在左某某制作的上钟情况登记表上签名。另外，该休闲中心招揽严某某、徐某某等5名女子从事按摩服务。该会所从2018年7月份开始推348元人民币A套餐（“口爆”）服务。 2018年8月29日晚，民警到该休闲会所检查时，当场抓获正在进行口交卖淫嫖娼行为的男女2对4人，其中胡某某、徐某某已经实施了口交的卖淫嫖娼行为，向某某和肖某某已经谈好价钱，并准备实施口交的卖淫嫖娼行为时被抓。另查明：2018年7月24日，嫖客欧某某到该休闲会所和按摩技师严某某发生口交的卖淫嫖娼行为。2018年8月17日，嫖客杨某乙到该休闲会所和按摩技师徐某某发生口交的卖淫嫖娼行为。2018年8月23日，嫖客杨某乙到该休闲会所和按摩技师严某某发生口交的卖淫嫖娼行为。	经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为深圳市公安局龙岗分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有的证据不足以认定聂某某有组织或者介绍卖淫的情形，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对聂某某不起诉。
11	社检公诉刑不诉(2018)151号	河南省社旗县人民检察院	2017年7月至2018年2月6日，犯罪嫌疑人陈某同社旗县水立方洗浴中心经理犯罪嫌疑人李商议后，由陈某招募南召县留山镇潘寨村西中组村民张、湖南省邵阳市新邵县龙溪铺镇中源村村民罗、“王”、“张”、“张”等多名卖淫女，在社旗县水立方洗浴中心二楼客房以239元、339元、439元的不等价位，为嫖客提供“打飞机”、“胸推”、“口交”等性服务。社旗县水立方洗浴中心给卖淫女提供场地及客源，自2017年7月至12月，共非法获利46万余元，所得利润由水立方洗浴中心和陈某均分，陈某负责发放卖淫女工资。2018年2月6日，社旗县公安局赊店派出所民警在对水立方洗浴中心进行检查时，当场查获卖淫女张、罗为嫖客祁、李提供性服务。	按照法无明文规定不为罪原则，犯罪嫌疑人陈某组织的行为不属于刑法意义上的卖淫行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第一项之规定，不认为是犯罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对陈某作不起诉。
12	江检诉刑不诉(2015)62号	四川省江油市人民检察院	黄某某于2015年1月与冯某某签订为期两年的协议，承包经营位于江油市街的*洗浴店。2015年8月，黄某某为扩大盈利，在该店三楼推出由女技师提供的“中医”保健按摩服务项目，内容包含胸推、口交、手淫等（不包括性交服务，故又称半套服务）。期间，被不起诉人王某某负责该店内一至三楼的日常管理。2015年8月20日晚23时30分许，公安民警在该店三楼七个包间内分别查获陈某某、尹某某、黄某某、张某某等七对正在从事前述“中医”保健按摩的男女。	***洗浴店所提供的前述“中医”保健按摩服务不属于《中华人民共和国刑法》第三百五十八条规定的卖淫行为，王某某没有犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对王某某不起诉。

除以上不起诉案例外，2017年最高院《人民法院案例选刑事卷第7卷》刊登的“王志明组织男性卖淫案”的编后补评认为，最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确答复，口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的卖淫（人民法院案例选:分类重排本▪最高人民法院中国应用法研究所编.北京:人民法院出版社,2017.2,3658页）。浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)（浙高法刑[2000]3号）规定，刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。2018年7月17日珠海市中级人民法院、市检察院关于统一部分案件法律适用的会议纪要中，明文规定“口交”不宜认定为刑法意义上的“卖淫”。

三、最高人民检察院在2022年的公开出版物中明确手淫、口淫、肛交不属于刑法意义上的卖淫

如果说各地司法实践中存在争议，在最高人民检察院于2022年1月公开发行全国检察机关十大业务系列教材之三《普通犯罪检察业务》一书后，这种争议就应不复存在，因为该书旗帜鲜明的认为“由于如何理解刑法意义上的‘卖淫’一词，刑法和《涉卖淫刑案解释》等司法解释并未明确，且理论上争议较大，根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的‘卖淫’范畴”（该书第391页）。笔者认为，最高人民检察院在公开出版物上刊发的观点，司法实践中应当予以采纳，理由如下：

首先，根据《著作权法》，该书是最高人民检察院组织编写，是高检院承担责任的法人作品，作者就是最高人民检察院，因此，该书代表高检院的观点。

其次，高检院是拥有司法解释制定权的最高司法机关，也是《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的制定者之一，因此，其有权对卖淫刑事案件中的卖淫发表观点，以指导司法实践，该书的观点显然属于有权解释，应为各级司法机关所遵循。

第三，该书中以最高人民检察院名义的序言指出，编写十大业务教材是检察机关深入贯彻落实习近平法治思想的重要举措，是检察机关学习贯彻习近平法治思想的教科书；是推动全国检察机关深入学习法律、正确理解法律、统一适用法律、捍卫法律尊严、维护司法公正的重要举措；是检察机关聚焦为大局服务、为人民司法，聚焦全面履行法律监督职能过程中的重点、难点、焦点问题，持续补短板、强弱项，不断夯实检察队伍能力素质基础。十大教材直面问题、切中要害，坚持实用性与学理性并行不悖，切实发挥强理论之基、解思想之惑、教实用之法的作用，对司法实践中缺少法律依据、存在争议的问题，坚持以习近平法治思想为引领，以党的司法政策为遵循，创新法理运用，在现行法律框架内给予具体指导。高检院要求“各级检察院要把教材作为检察人员监督办案的政治思想与检察业务指引”“把学习运用教材的成效转化成推进新时代检察业务发展的强劲动力”。

综上，既然高检院在十大教材中已经对司法实践中缺少法律依据、存在争议的“口交”是否属于刑法意义上的“卖淫”作出具体指导，认为不属于刑法意义上的卖淫，而该观点是检察人员监督办案的政治思想和检察业务指引，因此，在该书公开发表之后，各级公诉机关及审判机关应根据最高司法机关的意见，认定“口交”不属于刑法意义上的“卖淫”。换言之，仅有口淫的组织卖淫行为，只是行政违法，不构成其他与卖淫相关的刑事犯罪。

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