基本案情:

2014年下半年，副县长之子在担任某搅拌站出纳期间私自挪用了该站150多万元用于个人消费，加之企业贷款要还、许多贷款又不能及时收回，导致某搅拌站的经营陷入困境，个别股东意见很大，各股东和副县长经过商议，决定由副县长出面帮某搅拌站介绍混凝土销售业务，某搅拌站以‘业务提成’名义按每方10元的标准给副县长算好处费，好处费优先用于偿还副县长之子的欠款。此后，副县长利用其担任副县级干部、财政局局长、副县长（分管城建、国土、规划等工作）等的职务便利，帮某搅拌站先后介绍了档案馆、学校、工业园、防洪工程、房地产项目等十二个项目的混凝土业务，截止到案发这些项目总计使用某搅拌站的混凝土270392立方，共计应给被告人副县长270万元的‘业务提成费’。法院认定副县长构成受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元。

申诉状部分内容：

原审判决认定副县长出面帮某搅拌站介绍混凝土销售业务，按每方10元的标准收好处费，收受270余万元的业务提成费属于受贿金额，构成受贿罪，系适用法律确有错误。副县长的该行为应当属于违反了《中国共产党纪律处分条例》第94条违规从事营利活动中的有偿中介行为，而非职务受贿行为。

具体理由如下:

一、副县长在介绍业务的过程中，并没有利用国家工作人员的职务便利

1.原判决认定副县长帮某搅拌站进行混凝土销售业务时，利用了职务便利。但副县长介绍混凝土销售业务的对象决定了副县长没有利用职务便利的条件。

认定构成受贿罪有两种情况，一是直接受贿，即利用职务上的便利，二是斡旋受贿，即利用职权地位形成的便利条件。

关于直接受贿，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”由此可见，利用职务上的便利主要表现为2种形式：一是利用职权本身的便利，即利用本人职务范围内直接处理某项事务的权力；二是利用职权的派生权利，利用职务上存在隶属、制约关系的其他国家工作人员和非国家工作人员的职权。

副县长自2013年起担任县财政局党组书记、副县长。混凝土销售业务并不属于副县长本人职务上主管。负责、承办的职权范围。因此，副县长不属于利用职权本身的便利，没有利用本人职权范围内直接处理某项事务的权利。

再看本案是否属于利用职权派生的权利，即利用职务上存在隶属制约关系的其他国家工作人员和非国家工作人员的职权。应当从以下四个方面审查是否利用职务之便，一是行为人是否利用自己主管、分管的下属国家工作人员的职权。二是行为人是否利用不属于自己主管、分管的下级部门国家工作人员的职权，即利用与自己没有直接分管、隶属关系但客观上存在制约关系的下级部门国家工作人员职务上的行为。三是行为人是否利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门国家工作人员的制约力。四是利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力，通过被监管对象为请托人谋取利益。总而言之，利用他人的职权，要求利用的虽然不是自己直接的职权范围，至少是其他有隶属和制约关系的国家工作人员或非国家工作人员的职权。

从本案证据可知，副县长帮助某搅拌站推销混凝土的过程中，其联系的人包括4种类型：第一种类型为副县长的亲戚，如副县长的表兄弟；第二种类型为副县长的朋友；第三种类型为开发商或施工单位的负责人；第四种类型为国家工作人员。

本案中，第一和第二种类型的销售对象均为副县长的亲朋好友，是基于人格因素和社交因素产生的影响力，而不是利用职务便利。

第三种类型为开发商或施工单位的负责人。这些人是非国家工作人员，本案中，这些副县长对这些非国家工作人员不具备完全的制约关系。一方面，副县长对这些非国家工作人员没有职务上的制约力，副县长当时并没有主管、管理、经手这些开发商或施工单位的有关项目，没有直接的主管、监督这些非国家工作人员。另一方面，这些非国家工作人员可以自由选择是否和某搅拌站合作，合作完全是出于自由意志的选择，根据价格和磋商情况自由决定。2019年之后，这些项目老板因为价格不合适，质量不达标，没有再选择和某搅拌站合作，便是一个强有力的证明，说明这些企业老板完全具备自由意志，并没有因为副县长的职务身份带来任何的制约，最多是态度更好，更好平等洽谈。

第四种类型为国家工作人员。2015年，跟这些国家工作人员对接时，申诉人还在担任财政局局长这一职务，与这些国家工作人员没有职务上的领导关系，也不属于上下级的制约关系，没有利用职务便利的条件。

因此，本案中副县长既没有利用其直接的职务便利，也没有利用其职权地位形成便利条件。不符合受贿罪的犯罪构成。

二、原判决主观归罪。本案无证据证实申诉人利用其职务便利进行了混凝土销售业务。原审判决认定申诉人利用职务便利的证据有：副县长的任职文件、职务身份证明、企业老板称想和副县长搞好关系的证言。但这些证据不足以证明申诉人利用职务便利和这些老板进行销售业务。

1.房地产企业声称是为了与副县长搞好关系、卖个面子。“搞好关系”是中国人常说的一句话，不代表里面就有不正常的利益勾结，就确实使用了国家工作人员的职权。作为一般的老百姓都会觉得多个朋友多条路，作为生意人更加会觉得有个体制内的朋友更有安全感。并不是代表这些企业老板真的要进行权钱交易和谋取利益。更何况副县长从未实质性的帮助这些买混凝土的企业项目负责人谋取过任何利益，有过任何不正当往来，又何来利用职务之便对这些企业老板进行混凝土销售业务的说法。难道仅仅因为一句，希望得到支持、想搞好关系，就主观归罪的认为已经利用了职务便利，构成受贿罪？

2.副县长从中只是起到了介绍认识的作用，作用微乎其微，副县长的职务对双方的业务促成没有起到实质性作用。具体的业务洽谈、价格的磋商以及最终生意的促成都与副县长无关，均是企业老板个人与搅拌站磋商和洽谈的结果。副县长并没有深度参与，也没有对双方的业务促成起到实质性的影响。难道仅仅因为没有起到影响作用的介绍认识行为就构成受贿罪？

3.该行为是正常的市场活动，既没有赔本的买卖，也没有不合理的对价。这些企业老板与某搅拌站最终成交的混凝土价格完全符合市场行情（建议调取其他搅拌站的混凝土价格）。

4..反之，众多房地产企业项目负责人的证言证明，“采购某搅拌站的混凝土，是因为某搅拌站的混凝土价格合理、质量可靠”,“2019年底，由于某搅拌站提供的混凝土的质量以及相关服务满足不了项目需求，就没有再使用某搅拌站的混凝土了”。这些事实证明，房地产项目购买某搅拌站的混凝土，并非因为副县长系国家工作人员，而是与其他混凝土供货单位比较价格、质量后，认为某搅拌站的混凝土有比较优势，才决定购买的。说明企业老板并没有基于副县长的职务身份而做出任何让利，而是基于市场价格自由地选择与某搅拌站合作或者不合作。前期价格合适，质量可靠就进行合作，后期质量和服务满足不了需求，就没有再进行合作。

企业老板既没有让利，又何来钱权交易，何来超出正常市场活动的不合理之处。难道仅仅因为副县长介绍了自己的亲戚朋友给搅拌站老板认识就一定构成受贿罪。受贿罪中钱权交易的对价从何体现？不合理之处从何体现？

三、副县长帮忙进行销售业务的行为属于有偿中介活动

有偿中介活动是指通过为销售方、购买方、服务人或服务对象等沟通信息、介绍业务而收取钱财的一种经济活动。副县长帮助某搅拌站介绍混凝土销售业务，实际上是基于信息不对称，为某搅拌站的混凝土销售业务牵线搭桥，提供有偿中介服务。副县长本人并未实际参与某搅拌站与企业项目之间的具体合作洽谈，也并未影响双方的价格磋商。双方的合作是在副县长的引荐之下，基于正常的价格促成的正常的交易。介绍业务成功后，副县长收受了搅拌站给予的业务提成费，也是基于事前与搅拌站的明确约定。并不是所有的有偿中介活动都构成受贿罪，本案中，副县长的行为不构成受贿罪，只属于从事有偿中介活动范畴，违反了《中国共产党纪律处分条例》第九十四条违规从事营利活动之规定。办理领导干部违规从事中介活动违纪案件时，要严格按照违纪、职务违法、犯罪的构成要件，准确界定违纪与违法、罪与非罪、此罪与彼罪等，做到定性 准确、处理恰当，精准执纪执法，实现政治效果、纪法效果和社会效果相统一。

综上，笔者认为，原审判决事实认定错误，适用法律确有错误，应当予以重审。

结语：

到底认定行为人的行为是《中国共产党纪律处分条例》第94条违规从事营利活动中的有偿中介行为，还是职务受贿行为。关键看两点，一是行为人在从事营利活动中，是否利用国家工作人员的职务便利或职权地位形成的便利条件谋利；二是看利益相对方是否基于国家工作人员的职务身份做出让利，还是基于市场活动的自由、平等选择。

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