串通投标罪是市场经济行为中的常见罪名，也是涉案企业刑事合规改革的重点领域，厘清本罪的构成要件和关键辩点至关重要。本文以一起串通投标罪的判决系统性地梳理本罪的辩护思路。

周某文串通投标案（2017）湘0111刑初682号

被告人周某文，案发前系湖南大坤建设工程有限公司（以下简称大坤公司）董事长，法定代表人。

2011年，海斯公司准备将位于长沙市雨花区块土地平整用于修建海斯大厦，大坤公司董事长即被告人周某文找到赵某1，商谈海斯大厦用地场平土石方工程事宜，并在2011年8月26日、28日在中地公司会议签到单上签字正式商谈。经海斯公司决定，海斯大厦工程采取邀请招标的方式进行建设。大坤公司遂找到湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）、长沙黎某建筑工程有限公司（以下简称黎某公司）一起参与投标，承诺并负责缴纳2家公司的投标保证金各100万元。

2011年9月9日，大坤、创高、黎某公司分别递交《投标文件》，其中，大坤公司的《投标文件》报价为人民币52.29元/m3，工程量为312188m3，并没有延迟付款违约责任的条款。同日，海斯公司评标委员会制作《评标报告总表》，确定大坤公司为中标人。赵某1电话通知被告人周正文大坤公司中标，并未发送书面中标通知书。

2011年9月15日，大坤公司、海斯公司就合同条款进行谈判，最终签订《湖南海斯投资有限责任公司海斯大厦用地场平土石方工程施工合同》，约定工程综合包干单价为52元/m3，工程量为278873.7m3，工程款按照工程进度分期支付。

2011年9月18日大坤公司进场，10月8日正式动工。2011年10月11日，中地公司（海斯公司控股股东）账户转账人民币200万元至大坤公司账户，并备注用途为“退保证金"。2011年12月26日，大坤公司在海斯大厦用地场平工程全部施工完毕，2012年1月12日正式竣工验收。经过海斯公司内部审批，认为工程已经完工，同意退还大坤公司履约保证金。次日，中地公司账户转账人民币100万元至大坤公司账户，并备注用途为“退保证金"，后海斯公司迟延支付工程款。

大坤公司向海斯公司主张迟延付款违约金未果，按照《施工合同》的约定，向长沙仲裁委员会提出仲裁申请……2016年3月21日，长沙市雨花区人民检察院以长沙仲裁委员会审理大坤公司与海斯公司工程施工合同纠纷一案仲裁员涉嫌枉法仲裁罪立案侦查，同日，以大坤公司、被告人周某文涉嫌串通投标罪立案侦查。2016年11月21日，长沙市公安局雨花分局以大坤公司周某文涉嫌串通投标罪立案侦查。

本院认为，根据《刑法》第二百二十三条之规定，所谓串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为；或者是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。根据犯罪构成要件理论，需要从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面去分析把握该罪名。

首先，犯罪主体构成要件方面，该罪名的犯罪主体是特殊身份主体，必须具有投标人、招标人的身份。而根据《刑法》第二百三十一条之规定，单位可以构成串通投标罪，即《刑法》第二百二十三条所规定串通投标罪的犯罪主体是自然人。但不论是单位还是自然人，都必须能够被评价为招标人、投标人，而招标人、投标人是招投标行为范畴下的特有概念，即认定招标人、投标人的前提是认定招投标行为的概念。结合《招标投标法》的规定，所谓的招投标是指对于工程、货物、服务的买卖，依照法定的程序组织进行的，从中择优选定交易对象的交易方式。招投标行为不同于普通交易行为的最大特征便在于其程序的特殊性、法定性、强制性，具体而言，招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。结合《招标投标法》的规定，中标是指评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较后，向招标人推荐中标候选人，由招标人在推荐的中标候选人中确定中标人后，应当向中标人发送中标通知书的行为。并且根据规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。结合本案，经审理查明，一方面，海斯公司并未向大坤公司发送中标通知书，而是电话口头通知大坤公司中标，该部分事实有被告人供述、海斯公司出具的情况说明以及工作人员赵某1、雷某等人的证人证言予以证实。本院认为，上述口头通知中标的行为，违反了法律的强制性规定，且《招标投标法》对于未发送中标通知书的行为并未规定法律责任条款予以惩罚或补救，不能认定为中标。另一方面，大坤公司与海斯公司签订的《施工合同》与招标文件、投标文件在单价、工程量、违约责任方面均不一致，大坤公司投标文件确定投标报价为人民币52.29元/m3，《施工合同》约定单价为人民币52元/m3；招标文件确定土方工程量约为31万m3，大坤公司投标文件确定的工程量为312188m3，而《施工合同》约定的工程量为278873.7m3；招标文件和投标文件均未确定逾期付款的违约责任，而《施工合同》则约定了每逾期付款一日按照合同金额收取1‰的违约金。上述三处不一致，大坤公司、海斯公司均承认是在电话通知大坤公司中标后，双方再行协商的结果。而根据《合同法》第十二条的规定，标的、数量、价款或者报酬、违约责任系合同的基础条款，属于合同的实质性条款，本案中《施工合同》相较招标文件、投标文件的三处变更属于合同实质性内容的变更。并且本院也查明被告人周某文代表大坤公司与中地公司、海斯公司于2011年8月26日、28日就海斯大厦土地平整工程进行协商的事实，虽无证据证明该次协商的具体内容，但海斯公司的赵某1、雷某亦承认两家公司就工程量、工期、价款、卸土位置进行了沟通，连同海斯公司的湛某、杨某等证人就海斯公司将黎某公司、创高公司的投标保证金退还至大坤公司的公司账户亦无法做出合理解释，被告人周某文则辩解2011年8月26日、28日两家公司就合同条款已经协商一致，海斯公司主动提出走招投标形式、对另外两家公司是大坤公司找来陪标亦是知情、故将保证金全部退还大坤公司的辩解意见，虽无证据予以证成，亦无证据予以证伪。综合上述分析，应当认定，《施工合同》是双方协商的结果，并非招投标的结果，对比招标文件、投标文件，《施工合同》是一个新的法律关系，海斯公司与大坤公司之间是合同相对方的关系，并非招标人和投标人的关系，大坤公司及其法定代表人被告人周某文不符合串通投标罪的犯罪主体构成要件要求。

其次，从犯罪客观方面构成要件来看，串通投标罪要求行为主体实施串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。综合上述分析，涉案行为并不能认定为招投标。根据《招标投标法》的规定，投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。结合本案，参与投标的主体只有大坤公司、黎某公司、创高公司，而黎某公司、创高公司递交投标文件的目的并非参与投标竞争，无法认定创高公司、黎某公司为投标人，两家公司也未就利益受损提出任何主张。被告人周某文及大坤公司也无阻碍其余公司递交投标文件从而排挤竞争，损害潜在投标人利益的行为。海斯公司亦承认系以邀请招标的方式主动邀请三家公司参与投标，选择邀请对象的自由意志由海斯公司掌控，现无证据证明被告人周某文及大坤公司损害了海斯公司自由意志，限制其选择邀标对象。且如上所述，海斯公司亦无法认定为招标人。且《施工合同》中逾期付款违约金条款是经过双方签字认可，是双方真实意志的体现，本案中违约金的后果是海斯公司逾期付款行为的后果，并非被告人周某文及大坤公司造成。《施工合同》约定的单价52元/m3比大坤公司的投标文件确定的单价52.29元/m3更加有利于海斯公司，更加难以认定给海斯公司造成了损失。公诉机关也未能提供任何证据证明大坤公司的投标报价明显高于当时的市场价格，也未能就国家、集体、公民合法利益受损提供任何证据。据此，现有证据无法证明大坤公司及被告人周某文的行为符合串通投标罪的犯罪客观方面构成要件要求。

综上，公诉机关指控被告人周某文构成串通投标罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。

1.从招投标的法定程序审查，行为人是否满足该罪的主体要件

串通投标罪的行为主体虽然不限于单位，但依然是身份犯，只有招投标活动中的投标参与人和招标参与人才是本罪的主体。

而招投标活动作为一项法定的竞争性市场交易活动，不仅对投标人，对招标人、招标项目以及招标程序都有严格的要求，如根据《招标投标法》第9条，“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”满足这些要求后，方能是一个标准意义上的招投标活动。若招投标的过程缺失了多项必要步骤，那么该项活动无法评价为招投标，有可能仅仅是双方的一种合同行为，就不再用招投标法予以规制了，那么，行为人自然也不属于投标参与人和招标参与人，不满足该罪的主体要件。

2. 从证据上审查，是否造成损失，串标行为与损失之间是否具有因果关系。

成立本罪要求损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第68条，本罪追诉标准如下：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在二十万元以上的；

（三）中标项目金额在四百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。

单从法条的表述来看，本罪其实是个结果犯，《追诉标准（二）》将中标金额、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段等，直接纳入了本罪情节严重的认定标准，使得本罪在部分情况下变为了一个行为犯。即只要中标项目金额在四百万元以上的，或采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的，也有可能构成此罪。在实践中，招标项目达到400万金额以上的很常见，那么在招投标过程当中有串通投标是否就一定构罪呢？其实不然，于辩护人而言，判断串通投标行为和中标结果之间的因果关系显得尤为重要。比如招标方联系了A、B、C、D公司进行围标，意向让A公司中标，但B公司假借陪标的名义，私自篡改了投标文件，最终评审之后的结果是B公司中标。那么在此种情况下，B公司中标没有损害串通投标人以外的利益，且B公司中标与招标方的串通投标行为没有因果关系，不能认定招标方与A、B、C、D公司构成串通投标罪。

3. 从证据上审查出借单位对串通投标行为是否知情

   实践中，在工程建设领域，串通投标行为较为常见，且关系错综复杂，致司法实践中出现的疑惑颇多。特别是串标、围标以及牵连性质（渎职、受贿）、关联性质（纵、横向对合性共同）的犯罪，对其主体认识复杂化。比如工程建设招投标中出借经营资质的情况十分普遍，一人（或一个单位）常同时向多个单位借用资质，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标，案发后出借资质的单位往往会涉案。即便历经几个月的调查后，认定出借单位不构成刑事犯罪，但企业一旦卷入串通投标罪的漩涡会引起一系列连锁“致命”反应，企业的财物、人员、正常的生产经营都会大受影响，哪怕最后还以清白也会“元气大伤”。作为辩护人，从证据上审查出借公司相关负责人对串通投标的知情程度就显得尤为重要。到底只是单纯的允许其他单位挂靠或借用资质，还是明知其他单位要进行围标或串标活动而借用资质，这两者有明显区别，一个只是违法行为，一个是犯罪行为。辩护人可以以此寻找辩护空间，出具法律意见书，与办案单位积极沟通，帮助涉案企业早日洗脱涉刑嫌疑回归正轨。

司法实践中，对于串通投标的提意者、组织者、主要受益者以及职业陪标人、专业居间介绍者都是重点打击对象。如果没有犯罪前科、被动参与陪标、收取少量好处且具有从轻、减轻情节的，具有作相对不起诉处理的可能性。但企业经不起涉嫌刑事犯罪的打击，更无法应对国家机器的强制力，一旦认定构成犯罪，就算争取到较轻的处理，也等于间接宣告了企业死亡。因此辩护人应当仔细理清串通投标罪的法律关系。尽量做无罪或罪轻辩护，把企业从刑事犯罪的风险中剥离出来，最大限度维护当事人的合法权利。

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